법무사 심규환

◯ 갑 - 근저당권설정

◯ 을 - 근저당권 설정 후, 그 후에 (불법으로) 해지됨

◯ 병 - 근저당권 설정

◯ 경매절차(배당절차)에서 갑, 병에게 배당됨

◯ 을 - 선순위권자로서, 병에 대하여 배당이의의 소를 제기함 

[분석] 

‘을’ 의 근저당권이 불법으로 말소된 것이라면, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 말소된 근저당권이 유효하게 존재함을 전제로 배당이의의 소를 제기할 수 있는지가 문제된다.  

[검토] 

1. 배당이의의 소를 제기할 수 있는지 여부

가) 배당이의의 소를 제기할 수 없다는 견해

위 사안에서 불법으로 말소되었다고 하더라도 이 사건 부동산은 경매절차에서 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 그 근저당권회복등기가 이뤄지더라도 말소될 운명에 있어, 후순위권자 ‘병’에 대하여 부당이득을 구하는 것은 별론으로 하고, 이미 회복불가능한 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 병에게 대하여 배당이의의 소를 제기할 수 없다는 견해 

나) 배당이의의 소를 제기할 수 있다는 견해

등기는 물권변동의 효력요건이고 존속요건이 아니어서 등기가 원인없이 말소되어도 그 물권의 효력에 아무런 변동이 없고, 회복등기가 이뤄지기 전이라도 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로(대법원 1997.9. 30. 95다3926 판결), 배당기일에 출석하여 이의를 제기하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있다는 견해(대법원 2002. 10. 22. 2000다59678 판결). 

2. 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부

설령 을이 배당기일에 출석하지 아니하여 배당표가 확정되었다고 하더라도, 병을 상대로 부당이득을 청구할 수 있는지 여부에 대하여, 대법원은 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상 권리를 확정하는 것이 아니므로(1998. 11. 8. 86다카2949 판결), 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도내에서 그 근저당권이 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다(대법원 1998. 10. 2. 98다27197 판결).

[결론]

을은 배당기일에 출석하여 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 배당기일에 출석하지 아니하여 배당표가 확정되었다고 하더라도 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.