문 : 직장동료와 언쟁을 하다가 직장동료가 먼저 저를 폭행을 하자 격분하여 상호 폭행을 하게 되었고, 그로 인하여 둘 다 3주의 진단이 나오는 상해를 입었습니다. 이 경우 직장동료가 먼저 폭행을 하여 일어난 상해였으므로 그에 대하여 응수하는 과정에서 제가 한 상해행위는 정당방위로 면책될 수는 없는지요?

답 : 「형법」 제21조에서 규정한 정당방위가 인정되기 위해서는 ①현재의 부당한 침해가 있을 것, ②자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, ③상당한 이유가 있을 것이라고 하는 세 가지 요건이 구비되어야 합니다.

이러한 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 합니다(대법원 2007. 4. 26. 2007도1794 판결).

그런데 싸움 중에 이루어진 가해행위가 정당방위에 해당할 수 있는지에 관하여 판례는 “싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다.”라고 하였고(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결), “가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결).

그러나 “외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.”라고 하면서 일방적인 불법폭행에 대하여 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않았다는 이유로 위법성이 조각된다고 본 사례도 있습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결, 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2002헌마527 결정).

따라서 위 판례를 종합하여 판단하여 보면 귀하의 사안은 단순히 직장동료가 먼저 폭행을 시작하였다는 것만으로 귀하의 폭행이 정당방위로 인정될 여지는 없어 보입니다.

* 위 질문에 대한 답변은 대한법률구조공단의 자료를 참고하였으며, 구체적인 내용과 상황에 따라 결과가 달라질 수 있습니다.

-법무사 김고중-

약력

학력 : 1968년 하동군 하동읍 동해량에서 출생, 하동초등학교(69회), 하동중앙중학교(21회), 진주고등학교(57회), 한국해양대학교(87학번, 항해학과) 졸업

경력 : 해군 R.O.T.C 장교로 군복무, 1994년 법원직공무원으로 시작하여 23년간 근무하다 2017. 6. 진주지원에서 법원사무관으로 퇴직

현재 하동군 진교면 소재 법무사법인 현대 하동지점에서 대표법무사로 활동