사기죄의 성립요건과 변제자력의 유무가 사기죄 성립에 미치는 영향
 
문 : 투자금을 대여해주었는데 돌려받지 못해서 채무자를 사기죄로 고소하려고 합니다. 이 경우 변제자력의 유무가 사기죄의 성립에 어떤 영향을 미칠까요?

답 : 형법 제347조 사기죄란 사람을 기망하여 재물이나 재산상의 이득을 얻거나 제3자에게 취득하게 하는 경우 처벌됩니다. 사기죄의 종류는 형법상 단순사기죄나 준사기죄, 상습사기죄 등이 존재하며 사기죄로 인한 이득액이 5억 원 이상이라면 특경법에 따라 가중처벌이 되기도 합니다.
사기죄가 성립되기 위해서는 기망행위로 인하여 착오에 빠져서 처분행위를 하여야 합니다. 이 중에서도 차용금 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 불법영득의사가 특히 중요합니다. 기망행위는 거래상 신의성실을 저버리고 사람을 착오에 빠뜨리는 일체의 행위입니다. 기망행위는 언어나 문서에 의해 적극적으로도 가능하지만, 행위에 의한 묵시적 기망행위도 성립합니다. 또한 알려야 할 사실을 알리지 않는 부작위처럼 소극적으로도 성립 가능합니다. 또 ‘투자사업에 얼마가 필요한데 수익은 몇 배가 난다. 차용해준다면 몇 년 후에 몇 배로 갚겠다.’는 식의 어느 정도의 구체성을 가지며 과도한 과장이나 거짓말이 포함되어야 기망행위가 인정될 수 있습니다. 판례는 소극적인 기망행위도 인정하고 있는데, 진실한 사실을 말했을 경우라면 피해자가 돈을 빌려주지 않았을 정도의 확신이 있는 경우에만 소극적인 기망행위를 인정하고 있습니다.(대법원 1996. 7. 27. 95도2828 판결)
다음으로 중요한 성립요건은 ‘불법영득의사’입니다. 채무자가 처음으로 변제자력이 없었음을 입증해야 사기죄가 성립됩니다. 만약 중소기업운전자금은 대출용도가 한정되어 있어 다른 용도로는 대출받을 수 없는데, 피고인이 이에 반해 중소기업자금으로 사용할 것처럼 허위의 사실을 기재하여 융자를 받고 중소기업은행을 착오에 빠트린 혐의가 있어 사기죄가 성립된 사례가 있습니다.(대법원 2003. 12. 12. 2003도4450 판결)
따라서, 자금의 사용 목적이나 용도가 명백히 제한된 경우, 이외의 용도로 사용할 예정임에도 거짓말로 기망하였다면 사기죄는 성립하는 것입니다. 특히 무전취식이라면 묵시적 기망행위에 해당될 수 있는데, 취식 당시 지불에 대한 의사와 능력이 없었다면 사기죄가 성립될 수 있습니다. 그러나 취식 후 지불능력이 없음을 알게 된 경우에는 그렇지 않습니다. 
다음으로 기망행위로 인해 피해자에게는 착오가 야기되어야 합니다. 즉, 기망행위와 착오 간에는 인과관계가 존재해야 합니다. 만약 상대방이 기망행위를 하는데, 이를 인식하고 재물 등을 기꺼이 지급하는 경우에는 사기죄 성립이 되지 않습니다. 그리고 직접 재산상 손해를 끼치는 작위는 부작위의 처분행위가 존재해야 합니다. 이러한 처분행위는 피해자의 자유의사로 이루어집니다.
그러므로 귀하의 경우 가해자가 차용행위 당시부터 채무자가 이미 채무 초과상태여서 변제자력과 의사가 없었음에도 차용하였다면 사기죄의 고의가 인정되겠지만 차용시에 변제력이 있었으나 시간이 지나면서 사업이 악화되어 사정변화가 있어서 변제를 못하게 되는 경우에는 단순한 민사상의 채권채무로 보므로 사기죄가 성립되지 않습니다.
또 사기죄 성립의 판단기준으로 피고인의 재력이나 환경도 고려되는데, 가해자의 재산이 많을 경우에는 사기죄가 성립되지 않습니다. 그러나 가해자가 돈을 빌릴 당시에 재력이 거의 없었고 앞으로도 그럴 가능성이 높았다면 사기죄가 성립될 수 있습니다. 그리고 과거의 사기죄 전과도 사기죄의 성립여부에 영향을 미칩니다.

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-법무사 김고중(문의 : 010-7295-5660)